A terceirização de serviços consolidou-se como instrumento recorrente na Administração Pública para viabilizar a execução de atividades necessárias ao funcionamento dos órgãos e à continuidade dos serviços públicos. Essa prática, contudo, também conduz a frequentes controvérsias judiciais, especialmente quando a empresa contratada deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas e o ente público é incluído no polo passivo da reclamação.
Sob a vigência da Lei nº 8.666/1993, o art. 71, § 1º, já estabelecia que a inadimplência da empresa contratada não transferia à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas. Atualmente, o art. 121 da Lei nº 14.133/2021 mantém como regra a responsabilidade da contratada e prevê que, exclusivamente nos contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração poderá responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas quando comprovada falha na fiscalização.
Ao julgar a ADC nº 16, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da norma que impede a transferência automática desses encargos ao poder público. Posteriormente, no julgamento do RE nº 760.931, correspondente ao Tema 246 da Repercussão Geral, o Tribunal reafirmou que o simples inadimplemento da empresa prestadora não é suficiente para responsabilizar, solidária ou subsidiariamente, o ente contratante.
A controvérsia relativa ao ônus da prova foi enfrentada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Repercussão Geral. Na ocasião, estabeleceu-se que a responsabilidade subsidiária não pode ser fundamentada exclusivamente na inversão do ônus probatório, cabendo à parte autora demonstrar a efetiva existência de comportamento negligente ou de nexo causal entre o dano alegado e a conduta da Administração. O Tribunal também reconheceu como negligente a inércia do ente público após o recebimento de notificação formal acerca do descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.
A atribuição do ônus da prova ao trabalhador não afasta, entretanto, o dever da Administração de acompanhar a execução contratual. A fiscalização deve ser efetiva, com a verificação do cumprimento das obrigações relacionadas aos empregados envolvidos na prestação dos serviços e a adoção de providências diante das irregularidades identificadas. A simples designação formal de um fiscal, sem acompanhamento concreto da execução do contrato, não atende adequadamente à finalidade preventiva da fiscalização.
Também é indispensável que essa atuação seja devidamente registrada. Relatórios de acompanhamento, comprovantes apresentados pela contratada, notificações, respostas e documentos referentes às medidas adotadas constituem elementos relevantes para a defesa do ente público. Embora a ausência desses registros não autorize, por si só, a presunção automática de culpa, ela pode dificultar a demonstração das providências efetivamente adotadas durante a execução contratual.
A Lei nº 14.133/2021 ainda prevê medidas destinadas a assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, como o condicionamento do pagamento à comprovação de quitação das parcelas vencidas, o depósito de valores em conta vinculada e, em caso de inadimplemento, o pagamento direto das verbas trabalhistas, com dedução dos valores devidos à contratada. A adoção dessas medidas, quando previstas no edital ou no contrato, permite identificar e corrigir irregularidades antes que se convertam em passivos judiciais.
A fiscalização contratual, portanto, não constitui mera formalidade administrativa. Além de contribuir para a proteção dos direitos dos trabalhadores terceirizados, reduz o risco de que encargos atribuídos à empresa contratada sejam suportados pelo patrimônio público. A atuação preventiva e a adequada organização documental fortalecem a defesa judicial da Administração e proporcionam maior segurança jurídica aos contratos de terceirização.
Referências
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Art. 71, § 1º. Lei de Licitações e Contratos Administrativos, atualmente revogada, ressalvados os contratos submetidos ao seu regime.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Arts. 117 e 121.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF. Relator: Ministro Cezar Peluso. Tribunal Pleno. Julgamento em 24 de novembro de 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 760.931/DF — Tema 246 da Repercussão Geral. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas decorrentes do inadimplemento da empresa prestadora de serviços.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.298.647/SP — Tema 1.118 da Repercussão Geral. Ônus da prova da conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Julgamento em 13 de fevereiro de 2025.
