O Supremo Tribunal Federal retomou nesta última quarta-feira (26/10/2022) o julgamento da ADC 45, que trata sobre a constitucionalidade da contratação de advogado por entes públicos sem licitação. O tema foi pautado para sessão plenária por meio de três ações: da aludida ADC 45, de relatoria do Ministro Barroso, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB; e dois REs (610.523 e 656.558), com mesmo tema, de relatoria de Dias Toffoli.
Sublinha-se que a ADC 45 começou a ser julgada em plenário virtual e chegou a ter maioria dos votos para o provimento parcial do pleito. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto entendeu ser cabível a dispensa de licitação, mas considerou que deveriam ser respeitados dois critérios: i) inadequação da prestação do serviço por integrantes do poder público e ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.
Convém ao caso destacar que no bojo dos respectivos Recursos Extraordinários (REs) 656558, com repercussão geral reconhecida, o relator dos processos, ministro Dias Toffoli, de modo semelhante, em seu voto entendeu que a contratação é possível, desde que tomadas as devidas precauções, e tal ato só configuraria improbidade administrativa após a necessária comprovação da presença de dolo ou culpa por parte dos agentes envolvidos.
Neste ponto, ressalta-se que o caso concreto dos supramencionados Recursos Extraordinários (REs) tivera origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo (MP-SP), contra escritório de advogados e a Prefeitura de Itatiba (SP), apontando ocorrência de improbidade administrativa em contratação de serviços jurídicos pelo município. Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente sob o fundamento de não ter havido qualquer ilegalidade, imoralidade ou lesão ao erário público. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) manteve esse entendimento. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar parcial provimento ao recurso especial do MP-SP, concluiu que a improbidade na hipótese independe de dolo ou culpa, pois se trata de forma de contratação irregular, e determinou a aplicação de multa.
Feito os esclarecimentos, no que concerne a Lei de Licitações, assevera-se que a lei n° 8.666/93 prevê expressamente os casos de inexigibilidade de licitação, nos incisos do art. 25. Como também, em seu art. 13, indica expressamente o que seria “serviço técnico especializado”.
Corroborando com o entendimento do Supremo, sublinha-se que a Lei 14.039/2020 dispôs expressamente sobre a singularidade e especificidade dos serviços de assessoria jurídica, pois o art. 1° da referida Lei alterou o art.3º-A do Estatuto da OAB, passando a indicar que “os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares”.
Assim sendo, resta legalmente previsto a singularidade do serviço advocatício, ante a característica personalíssima de cada situação e profissional que diferencia o modo de execução de um mesmo serviço.
Ademais, no que se refere a eventual configuração de ato ímprobo, nos termos assertivos do voto do Min. Dias Toffoli, atentando-se para as alterações da Lei 8.429/1992, para incorrer em ato de improbidade administrativa faz-se necessário a evidencia concreta do dolo, por ação ou omissão do agente. Ou seja, não havendo a presença do elemento subjetivo, não se configura o ato ímprobo, em qualquer uma das modalidades previstas.
Isto posto, aguarda-se o desfecho do julgamento da ADC 45 pelo plenário do STF, que, ao que tudo indica, entenderá pela constitucionalidade da regra inserta no inciso II, do art. 25, da Lei 8.666/93 para a contratação dos serviços técnicos jurídicos de natureza singular.