Na intenção de preservar os princípios protetivos ao empregado,
a Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 7º, como um dos direitos
fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, que a “relação de emprego é
protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
A respeito do tema em questão, a Convenção nº 111 da OIT, ratificada
pelo Brasil em 1965, veda a discriminação em matéria de emprego e profissão.
Além disso, a jurisprudência do Colendo TST se firmou no sentido de que a
dispensa imotivada de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença
grave que suscite real estigma ou preconceito, quando o empregador tiver
conhecimento de tal situação, gera a presunção de ocorrência de ato
discriminatório, conforme Súmula nº 443.
A dispensa discriminatória, assim, se dá quando há o rompimento da
relação de trabalho por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação
familiar, idade ou qualquer outro motivo que fere o tratamento isonômico
entre os empregados. Por violar o Princípio da Igualdade, do Valor Social do
Trabalho e da Dignidade da Pessoa Humana, a despedida é considerada nula,
além de ser suscetível de indenizações que podem ser requeridas através da
Justiça.
Destaque à previsão do artigo 4º da Lei 9029/95, que traz algumas
consequências para a hipótese, cuja escolha entre elas é facultada ao
empregado, que, além do direito à reparação pelo dano moral, pode optar entre
a reintegração ao trabalho ou a percepção, em dobro, da remuneração do
período do afastamento, corrigida monetariamente e acrescida de juros legais.
Dessa forma, a empresa, ao estar ciente da doença do empregado
nos termos da Súmula 443, principalmente nos casos em que este
necessitar do convênio médico oferecido pela empregadora, não pode
simplesmente demiti-lo, segundo a Jurisprudência.
Então, como o empregado faz prova da dispensa discriminatória?
Para a configuração da dispensa discriminatória é essencial que o reclamante
traga provas que contenham elementos irrefutáveis de que o empregador
sabia do seu estado de saúde no momento de sua dispensa.
O ideal é que haja um atestado para comprovação da doença, o qual
deverá ser do INSS, do convênio médico ou do médico do trabalho, com as
possíveis limitações do trabalhador e/ou a necessidade de tratamento
prolongado.
Além disso, registre-se que ser portador de doença grave por si só
não garante a caracterização da dispensa como discriminatória. É necessário
que desta doença provenha real estigma ou preconceito; muito embora não haja
definições legais mais precisas acerca de atribuições tão genéricas como estas,
o que acaba por ficar a cargo da doutrina e Jurisprudência.
Entende-se majoritariamente que, além da AIDS, também estão
abarcadas doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla,
lúpus e até mesmo câncer, exatamente por causarem estigma ou preconceito
social.
Porém, tornamos a ressaltar a importância da apresentação de provas
nos autos quanto a ciência da reclamada acerca da patologia do reclamante.
Algumas recentes decisões do c. TST afastam a aplicação da súmula 443
quando não há prova da gravidade da doença e, sobretudo, quando não há
prova do conhecimento desta pela empregadora.
Além disso, é importante enfatizar que o artigo 2º da Portaria do MTE
nº 1.246/2010 veda a realização de exames admissionais, periódicos ou
demissionais para verificação de HIV nos empregados. Assim, somente é
possível que o empregador saiba da condição do empregado soropositivo nas
hipóteses em que ele voluntariamente noticiar ser portador da doença. Ou
seja, é imprescindível que o empregado dê ciência ao empregador a respeito de
sua doença e de seu tratamento para que tenha seus direitos garantidos e
preservados, como não ser demitido de forma arbitrária.
Fique atento, pois fatores como: repetição de dispensa por justa
causa em casos idênticos, ou o momento da demissão relacionado ao momento
da descoberta de algum fator de preconceito pela empresa podem indicar a
dispensa discriminatória.
Podem servir de indícios para a caracterização da dispensa
discriminatória demissões de trabalhadores: a) homossexuais; b) com ação
contra a empresa; c) com idade avançada; d) portadores de HIV; e) portadores
de outras doenças; f) do sexo feminino com intenção de engravidar; g) dentre
outras práticas.
A dispensa discriminatória, por se tratar de uma presunção relativa,
pode ser afastada por prova em sentido contrário. Assim, caso a reclamada
negue que a demissão tenha sido em razão de discriminação, apontando
conjuntamente outro motivo lícito para a prática do ato, esta atrai para si o ônus
da prova de tais alegações. Esta deve provar, portanto, que a dispensa ocorreu
por motivo diverso, de cunho disciplinar, econômico ou financeiro. “Este motivo
deve ser, obrigatoriamente plausível, razoável e socialmente justificável, na
intenção de afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual”. (AIRR 2438-
55.2013.5.15.0016)
Assim, em caso de reconhecimento de demissão discriminatória, além
da indenização por dano moral, o empregado poderá optar entre ser reintegrado
ao emprego e receber os salários relativos ao período do afastamento (entre a
dispensa e a reintegração), ou receber uma indenização correspondente ao
dobro da remuneração relativa ao período de afastamento.
Sorência Madeira de Vasconcelos
Graduada em Direito pelo Instituto Camilo Filho
Pós-graduanda em Direito Tributário e Processo Tributário
Pós-graduanda em Direito do Agronegócio
Advogada
